El dilema de sancionar la apología del delito sin vulnerar la libertad de expresión en conflictos sociales

El dilema de sancionar la apología del delito sin vulnerar la libertad de expresión en conflictos sociales: Breve análisis del Proyecto de Ley N.° 00043-2026-2031-CD¹

Mariano Bustamante Jimenez² 

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

La Proposición Legislativa N.º 00043-2026-2031-CD planteada por el diputado Aldo Antonio Bravo Quispe, propone penalizar la apología al delito en situaciones de crisis política y/o conflictos sociales, modificando el artículo 46 e incorporando el artículo 316-B en el Código Penal. En el artículo 316-B, se establece esta sanción para quien, mediante cualquier medio de comunicación o plataforma de difusión, promueva, solicite, aliente, justifique o legitime el empleo de artefactos explosivos, incendiarios o sustancias peligrosas, siempre que dicha conducta genere un riesgo en tiempos de crisis política y/o conflicto social.

Asimismo, se propone sancionar penalmente estas conductas de apología al delito agravado en escenarios que puedan vulnerar bienes jurídicos fundamentales, mediante la adición del referido artículo 316-B al Código Penal. La propuesta comprende la prevención de riesgos contra la vida, la integridad física, la seguridad ciudadana o el patrimonio de las personas o del Estado, de forma que evita que la difusión masiva de mensajes públicos sea utilizada para legitimar, normalizar o estimular la violencia en contextos de alta conflictividad social.

De igual manera, la iniciativa incorpora una sanción de inhabilitación especial dentro de las consecuencias del delito de apología agravada. Esta inhabilitación se aplicaría de forma conjunta, conforme a los numerales 1, 2, 3 y 6 del artículo 36 del Código Penal, cuando la conducta sea cometida por un funcionario público, un servidor público o cuando el agente se valga directamente de su cargo o función pública para consumar el acto.

Finalmente, el proyecto propone modificar el artículo 46 del Código Penal, referido a las circunstancias de atenuación y agravación, estableciendo que la pena que le corresponde al autor se situará dentro del tercio superior del marco penal cuando concurran circunstancias agravantes vinculadas al medio o al emisor del mensaje. Estas se aplicarían si el delito se comete mediante cualquier medio de comunicación, plataforma digital, manifestación o acto de difusión, o si el agente posee una especial capacidad de convocatoria pública, con lo cual se incluye a funcionarios públicos, representantes, líderes políticos, dirigentes sociales o gremiales, comunicadores, influencers o creadores de contenido digital.

Así, la fórmula legal establece lo siguiente:

Artículo 3.- Modificación del artículo 46 del Código Penal, Decreto Legislativo N.º 635.

Se modifica el artículo 46 del Código Penal, Decreto Legislativo N.º 635, el cual queda redactado de la siguiente manera:

“Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación.

[…]

2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

[…]

(o) Cuando lo realiza mediante cualquier medio de comunicación, plataforma digital, manifestación o acto de difusión, o si el agente es funcionario público, servidor público, representante, líder y/o dirigente político, social y/o gremial, líder de opinión, comunicador, creador de contenido digital, influencer o persona con capacidad de convocatoria pública, la pena que le corresponde será dentro del tercio superior del marco penal previsto para el autor”.

Artículo 3.- Incorporación del artículo 316-B al Código Penal, Decreto Legislativo N.º 635 [sic].

Se incorpora el artículo 316-B al Código Penal, Decreto Legislativo N.º 635, el cual queda redactado de la siguiente manera:

“Artículo 316-B. Apología al delito agravado.

El que, mediante cualquier medio de comunicación, plataforma digital, manifestación o acto de difusión, promueva, solicite, señale, aliente, justifique o legitime el empleo de artefactos explosivos, incendiarios, sustancias peligrosas o cualquier otro medio idóneo que pueda afectar la vida, integridad física, la seguridad ciudadana o el patrimonio de las personas o del Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años, siempre que dicha conducta genere un riesgo en tiempos de crisis política y/o conflicto social.

Si el agente es funcionario público, servidor público o se vale de su cargo o función para realizar dicho delito, se impone, además, la pena de inhabilitación, conforme a los numerales 1, 2, 3 y 6 del artículo 36 del Código Penal”.

Aunque la proposición legislativa hace énfasis en su correspondencia con los estándares constitucionales y convencionales en cuanto al respeto de los derechos fundamentales, centrando su argumentación en la presunta limitación legítima, únicamente, del derecho a la libertad de expresión y opinión, es necesario realizar una verificación.

Para sustentar su posición, el legislador cita dos importantes sentencias en materia de este derecho —el caso Palamara Iribarne vs. Chile (Corte IDH) y el caso Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos (TC)—, utilizándolas únicamente para respaldar la posibilidad de limitar dicho derecho —cuestión que no es materia de discusión, pues es una doctrina unánime que no existen derechos absolutos (Exp. N.º 1970-2008-PA/TC, f. j. 12)— e ignorando todo el contenido de ambas sentencias que no sirve a tal fin.

Sin embargo, no es un dato menor precisar no solo que en ambas sentencias se declaró la vulneración del derecho de la parte accionante, sino que en la primera de ellas se enfatiza que una restricción “debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión” (párr. 85), mientras que en la segunda se resalta que las “medidas de esa naturaleza no pueden configurarse como una regla general, sino de manera excepcional y siempre que los fines que con tales medidas se persigan alcanzar sean estrictamente proporcionales con la restricción impuesta” (f. j. 116). De la revisión de ambas resoluciones se concluye que las restricciones al derecho a la libertad de expresión y opinión deben ser estrictamente proporcionales y razonables.

Con la finalidad de suplir este vacío en la proposición legislativa, desarrollaremos brevemente el test de proporcionalidad, el cual comprende tres pasos: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto (ver la sentencia del Exp. N.º 00579-2008-PA/TC, f. j. 25). Respecto al primero, debemos determinar si existe un fin constitucionalmente legítimo y una conexión lógica entre el medio empleado y el fin que se busca proteger. En este paso, la identificación de los bienes constitucionales que ameritan tutela ha sido ampliamente realizada por el legislador: se identifican el derecho a la vida, a la integridad física, a la propiedad y los principios de seguridad ciudadana y respeto a las fuerzas del orden, de manera que nos encontramos entonces ante una medida con un fin constitucionalmente legítimo, que es la salvaguarda de dichos bienes.

Un escenario diferente enfrentamos al intentar hallar una conexión lógica entre el medio empleado y el fin protegido, pues el texto se limita a aportar estadísticas que no permiten establecer dicho nexo causal. La propia iniciativa es consciente de ello al reiterar afirmaciones como: “si bien estas cifras corresponden [a] hechos delictivos consumados o denunciados, nos permiten hacernos una idea de la magnitud del problema de violencia que enfrenta la sociedad peruana” (p. 5); es decir, recurre a premisas o estadísticas genéricas, no delimitadas ni contextualizadas adecuadamente, para arribar a su conclusión.

A fin de evidenciar la falencia descrita, analizaremos el “Cuadro: Muertos y/o heridos, noviembre 2020” (Defensoría del Pueblo - Simco), contenido en la proposición (p. 6). El legislador lo utiliza para colegir que existe un alto grado de violencia en las protestas sociales y que ello es atribuible, en parte, a “persona con capacidad de convocatoria pública”, que, haciendo un uso incorrecto de sus plataformas, incita a la violencia. ¿Dónde radica el error? En que ni del cuadro informativo ni de ningún otro instrumento aportado se puede concluir que quienes cometen actos violentos actúen influenciados por las denominadas “personas con capacidad de convocatoria”; por tanto, no existe sustento para prever un decremento de la violencia en caso de promulgarse la propuesta.

Este error lógico es tan manifiesto que impide atribuir la violencia de forma exclusiva a los civiles. Por el contrario, diversos informes internacionales señalan que las propias fuerzas del orden incurren en actos violentos; en ese sentido, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH “manifiesta extrema preocupación por el uso excesivo de la fuerza policial contra manifestantes y periodistas, así como por las detenciones en el marco de las protestas convocadas pacíficamente en Perú” (Comunicado de prensa R274/20).

A su vez, del cuadro citado se puede desprender con certeza que, de las 252 personas heridas en noviembre de 2020, únicamente 29 integraban las fuerzas del orden. Si bien este dato podría sugerir que la desproporción de víctimas civiles responde al abuso policial, formular tal afirmación categórica resultaría metodológicamente inválido sin fuentes adicionales que contextualicen los hechos y prueben los nexos causales —el mismo defecto en el que incurre la propuesta—. Por lo expuesto, la medida no supera el subpaso de idoneidad, al carecer de una relación de causalidad lógica entre el medio propuesto y el fin perseguido.

Por último, al no haberse superado el juicio de idoneidad, resulta innecesario proseguir con los pasos de necesidad y ponderación, por lo cual se concluye que la Proposición Legislativa N.º 00043-2026-2031-CD vulnera el derecho a la libertad de expresión y opinión.

___________________________________________________________________________________________________

¹ Cabe señalar que el diputado autor de esta propuesta legislativa ha solicitado retirarla, con el propósito de reservarla para una legislatura posterior.