El concepto jurídico-penal de funcionario o servidor público en los delitos contra la administración pública

[pp. 81-106]

Percy García Cavero

Univ.

Abogado por la Universidad de Lima, Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra (España), cuenta con un Post Doctorado en el Instituto de Derecho Penal de la Universidad de Bonn (Alemania).

Con diversas estancias de investigación en la Universidad de Navarra – España, Universidad de Bonn – Alemania y Universidad Pompeu Fabra de Barcelona – España. Dentro de su experiencia académica y universitaria ha sido Profesor Ayudante de Derecho penal en la facultad de Derecho de la Universidad de Navarra. Es profesor visitante de la Maestría en Derecho de la Empresa y licenciatura de la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona, ha sido Decano y es actualmente Profesor Ordinario Principal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, y hasta el 2007 fue Director de la Maestría en Derecho de la Universidad de Piura, es Profesor de la Especialización de Derecho penal de la Universidad Austral de Buenos Aires (Argentina), Profesor del Instituto de Criminología de la Universidad de Guayaquil (Ecuador), Profesor de la cátedra Latinoamericana de Derecho penal de la Universidad del Externado de Bogotá (Colombia), Profesor de la Maestría en Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Profesor asociado de la Academia de la Magistratura.

Es autor de libros como “Lecciones de Derecho penal” (Grijley), “Derecho Penal Económico Parte General” (Grijley) y “La prueba por indicios en el proceso penal” (Grijley).

Sumario

1. Introducción.-2. ¿Interpretación accesoria o autónoma?- 3. El concepto jurídico-penal de funcionario o servidor público.-3.1. El artículo 425 del Código Penal.- 3.2. Los elementos constitutivos de la definición jurídico-penal de funcionario público.- 3.3. Supuestos particulares.- 4. La contratación de servicios por parte del Estado.- 5. La contratación de personas jurídicas. -6. Conclusiones. ?. Referencias bibliográficas.

Resumen

El autor expone los problemas de adoptar un concepto administrativo o laboral de funcionario o servidor público para los delitos cometidos por funcionarios públicos. Por ello, postula un concepto penal autónomo de funcionario o servidor público y desarrolla sus componentes (título habilitante y ejercicio de la función pública). Con base en este concepto, aborda tres supuestos problemáticos en la doctrina: el funcionario público nombrado o proclamado que no ha entrado aún en funciones, el funcionario público de hecho y los administradores de empresas estatales de derecho privado.

Fundamento legal: art. 425 del CP; art. i de la Convención Interamericana contra la Corrupción.

Palabras clave: Concepto autónomo de funcionario público / Infracción del deber / Título habilitante / Ejercicio de la función pública / Funcionario público de hecho

ABSTRACT

Author exposes the problems of adopting an administrative or labor concept of public official or servant for the felonies committed by public officials. Thus, postulates a penal autonomous concept of public official or servant and develops its components (enabling title and public function exercise). On the basis of this concept, approaches three problematic premises in doctrine: the named or proclaimed public official that haven’t entered in functions yet, the de facto public official and the administrators of state companies of private law.

Keywords: Autonomous concept of public official / Duty infraction / Enabling title / Public function exercise / De facto public official

Title: The juridical-penal concept of public official or servant in the felonies against public administration

Contenido exclusivo para suscriptores

Para leer el artículo completo necesitas iniciar sesión con tu código de suscriptor.

Iniciar sesión

¿No tienes suscripción? Suscríbete ahora

Percy García Cavero

El concepto jurídico-penal de funcionario o servidor público en los delitos contra la administración pública

Número 86 • Agosto 2021 • pp. 81-106

ISSN 2313-268X • ISSN 2415-2285

Referencias Bibliográficas

1.
En este sentido, Donna, Edgardo, “El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal”, en Revista de Derecho Penal. Delitos contra la administración pública-II, Santa Fe: febrero del 2005, p. 27; Reyna Alfaro, Luis, “El concepto penal de funcionario público”, en Francisco, Heydegger y Juliana Atahuamán (coords.), Delitos contra la administración pública, Lima: Idemsa, 2013, p. 74; Gálvez Villegas, Tomás A., El delito de enriquecimiento ilícito, 2.ª ed., Lima: Instituto Pacífico, 2017, p. 87; Montoya Vivanco, Yvan (coord.), Manual sobre delitos contra la administración pública, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015, p. 50. Recuperado de <https://bit.ly/3AfeTnH>. A nivel jurisprudencial, la Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Casación N.° 634-2015 Lima, Lima: 28 de junio del 2016. Volver
2.
Con referencias de la jurisprudencia penal española, véase Ramon Ribas, Eduardo, “La derogación jurisprudencial del artículo 24.2 CP (concepto de funcionario público)”, en Estudios Penales y Criminológicos, vol. 34, Santiago de Compostela: 2014, p. 180 y s. Recuperado de <https://bit.ly/3CmV6V6>. Volver
3.
El AP N.° 2-2011 señala: “[E]xisten tipos legales que excluyen el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor —característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos—. El autor del delito —de infracción de deber— no puede ser cualquier persona, sino solo aquel funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta”. VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo Plenario N.° 2-2011/CJ-116, Lima: 6 de diciembre del 2012, f. j. n.º 9. Volver
4.
Vid. Reátegui Sánchez, James, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 854 y s. Volver
5.
Vid. Rojas Vargas, Fidel, “A propósito del concepto jurisprudencial peruano de funcionario público. Apuntes sobre los conceptos administrativo, penal y anticipado de funcionario público”, en Diálogo con la Jurisprudencia, vol. 27, Lima: diciembre del 2000, p. 44; Reyna Alfaro, “El concepto penal de funcionario público”, art. cit., p. 82. Volver
6.
Respecto al funcionario público de carrera, véase Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4.ª ed., Lima: Grijley, 2007, p. 178 y s.; Gálvez Villegas, El delito de enriquecimiento ilícito, ob. cit., p. 79; Reátegui Sánchez, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 876. Como lo indica García Arroyo: “La definición otorgada por el derecho administrativo no es coincidente con la descrita en el Código Penal, pero no cabe duda de que los criterios que marca el derecho administrativo sirven de base y punto de partida para delimitar el concepto penal de funcionario público, que reúne unos perfiles más amplios que el administrativo”. García Arroyo, Cristina, “La implementación de la normativa internacional en el ordenamiento español: el concepto penal de funcionario público tras la LO 1/2019”, en Revista General de Derecho Penal, n.º 31, Madrid: mayo del 2019. Volver
7.
Vid. Reátegui Sánchez, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 880. Volver
8.
Vid. Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la administración pública, 2.a ed., Lima: Palestra, 2001, p. 35 y s.; Reátegui Sánchez, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 864 y s. Volver
9.
Vid. Reátegui Sánchez, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 893 y s.; Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 184. Volver
10.
Situación distinta a la normativa penal alemana que se recoge el supuesto de delegación de funciones públicas en el § 11 (1), 2. c) del StGB. Vid. Lemke, Michael, NomosKommentar StGB, t. 1, 2. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2005, § 11, n. m. 27. En efecto, de manera general se considera funcionario público a quien se le encarga labores de la administración pública (como sería el caso de los administradores o depositarios) y a quien se le delega esas labores (lo que no recoge el art. 425 del CP). Sobre esta distinción, véase Kindhäuser, Urs, Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2006, § 11, n. m. 17 y s. Volver
y11.
La Casación N.° 634-2015 Lima reconoce la naturaleza de cláusula abierta. Sala Penal transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Casación N.° 634-2015 Lima, Lima: 28 de junio del 2016. Igualmente, Chanjan Documet, Rafael, “El concepto de funcionario público en el derecho penal peruano y su vinculación con los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción”, en Revista General de Derecho Penal, n.º 33, Madrid: mayo del 2020, p. 7. Volver
12.
Sobre la discusión, véase Nakazaki Servigón, César, “¿Existe en la Convención Interamericana contra la Corrupción el concepto anticipado de funcionario público?”, en AA. VV., Libro homenaje por el XXV Aniversario de la Fundación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2007, p. 355 y ss.; Reyna Alfaro, “El concepto penal de funcionario público”, art. cit., p. 89 y ss. Volver
13.
Vid. Gálvez Villegas, El delito de enriquecimiento ilícito, ob. cit., p. 92 y s. Volver
14.
Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Casación N.º 634- 2015 Lima, Lima: 28 de junio del 2016. Volver
15.
En el mismo sentido, Montoya Vivanco, Manual sobre delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 48; Chanjan Documet, “El concepto de funcionario público en el derecho penal peruano y su vinculación con los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción”, art. cit., p. 5. Volver
16.
Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 22 y s.; Reyna Alfaro, “El concepto penal de funcionario público”, art. cit., p. 77; Nakazaki Servigón, “¿Existe en la Convención Interamericana contra la Corrupción el concepto anticipado de funcionario público?”, art. cit., p. 357; García Arroyo, “La implementación de la normativa internacional en el ordenamiento español: el concepto penal de funcionario público tras la LO 1/2019”, art. cit.; Montoya Vivanco, Manual sobre delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 40. Volver
17.
La Revisión de Sentencia N.° 503-2017 Callao señala: “Desde el derecho penal se exige, entonces, para ser considerado funcionario o servidor público (i) un elemento referido a la participación en el ejercicio de funciones públicas; y (ii) un título de habilitación de dicha participación […]”. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez San Martín castro), Revisión de Sentencia N.º 503-2017 Callao, Lima: 5 de noviembre del 2018, f. j. n.º 5. Recuperado de <https://bit.ly/3AksL06>. Volver
18.
Así también lo reconoce la Revisión de Sentencia N.° 503-2017 Callao. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez San Martín castro), Revisión de Sentencia N.º 503-2017 Callao, Lima: 5 de noviembre del 2018. Volver
19.
En este sentido, Valeije Álvarez, Inmaculada, “Reflexiones sobe los conceptos penales de funcionario público, función pública y ‘personas que desempeñan una función pública’”, en Cuadernos de Política Criminal, n.º 62, Madrid:1997, p. 456. Volver
20.
Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 25; Montoya Vivanco, Manual sobre delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 40. Volver
21.
Vid. Valeije Álvarez, “Reflexiones sobe los conceptos penales de funcionario público, función pública y ‘personas que desempeñan una función pública’”, art. cit., p. 456. Igualmente, la Revisión de Sentencia N.° 503-2017 Callao. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez San Martín castro), Revisión de Sentencia N.º 503-2017 Callao, Lima: 5 de noviembre del 2018. Volver
22.
Igualmente, en concordancia con los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción, Chanjan Documet, “El concepto de funcionario público en el derecho penal peruano y su vinculación con los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción”, art. cit., p. 5 y ss. Volver
23.
Vid. Chanjan Documet, “El concepto de funcionario público en el derecho penal peruano y su vinculación con los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción”, art. cit., p. 10. Volver
24.
Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Amicus curiae. Recuperado de <https:// bit.ly/3m9lJat>. Volver
25.
Vid. Chanjan Documet, “El concepto de funcionario público en el derecho penal peruano y su vinculación con los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción”, art. cit., p. 10. Volver
26.
Ramon Ribas lo destaca como elemento nuclear del concepto jurídico-penal de funcionario público. Ramon Ribas, “La derogación jurisprudencial del artículo 24.2 CP (concepto de funcionario público)”, art. cit., p. 179. Volver
27.
Sobre estas perspectivas, véase Olaizola Fuentes, Inés, “Concepto de funcionario público a efectos legales”, en Asúa Batarrita, Adela (dir.), Delitos contra la administración pública, Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, p. 79 y s.; Mir Puig, Carlos, Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal, Barcelona: Bosch, 2000, p. 23; Donna, “El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal”, art. cit., p. 28 y s.; Rodríguez Collao, Luis y María Ossandón Widow, Delitos contra la función pública, 2.a ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 124 y s.; García Arroyo, “La implementación de la normativa internacional en el ordenamiento español: el concepto penal de funcionario público tras la LO 1/2019”, art. cit.; Gálvez Villegas, El delito de enriquecimiento ilícito, ob. cit., p. 53; Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 26. Por el contrario, Chanjan Documet hace referencia a una concepción material teleológica estricta, teleológica material amplia, teleológica material intermedia y la concepción formal. Chanjan Documet, “El concepto de funcionario público en el derecho penal peruano y su vinculación con los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción”, art. cit., p. 8 y ss. Volver
28.
Vid. Valeije Álvarez, Inmaculada, El tratamiento penal de la corrupción del funcionario. El delito de cohecho, Madrid: Edersa, 1995, p. 60 y s.; Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 27. Volver
29.
Vid. Valeije Álvarez, “Reflexiones sobe los conceptos penales de funcionario público, función pública y ‘personas que desempeñan una función pública’”, art. cit., p. 466. Volver
30.
Vid. Cobo del Rosal, Manuel, “Examen crítico del párrafo 3 del artículo 119 del Código Penal español (sobre el concepto de ‘funcionario público’ a efectos penales”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, n.º 212, Madrid: febrero de 1962, p. 229 y s. Volver
31.
Abanto Vásquez destaca en el ejercicio de la función pública el uso de las potestades que corresponde a los poderes públicos. Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 31. Volver
32.
Como lo proponen: Valeije Álvarez, “Reflexiones sobe los conceptos penales de funcionario público, función pública y ‘personas que desempeñan una función pública’”, art. cit., p. 473; Villavicencio Terreros, Felipe, Adaptando la legislación penal de Perú a la Convención Interamericana contra la Corrupción, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 15. Volver
33.
Vid. Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la administración pública, Lima: Iustitia-Grijley, 2009, p. XLVI. Recuperado de <https://bit. ly/2VBRnmk>; Donna, Edgardo, Derecho penal. Parte especial, t. III, Buenos Aires: Rubiznal-Culzoni, 2001, p. 22 y ss. Volver
34.
Sala Penal Especial, Expediente N.º 6-2001, Lima: 12 de febrero del 2003, f. j. n.º 15. Recuperado de <https://bit.ly/3iS6d0F>. Volver
35.
Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 27; Reyna Alfaro, “El concepto penal de funcionario público”, art. cit., p. 87; Nakazaki Servigón, César, “Problemas de aplicación de la figura del funcionario público de hecho en la doctrina judicial del subsistema de justicia anticorrupción del Perú”, en Nakazaki Servigón, César, El derecho penal y procesal penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante, Lima: Gaceta Jurídica, 2017, p. 365 y ss. Volver
36.
Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 27; Reyna Alfaro, “El concepto penal de funcionario público”, art. cit., p. 87; Nakazaki Servigón, César, “Problemas de aplicación de la figura del funcionario público de hecho en la doctrina judicial del subsistema de justicia anticorrupción del Perú”, en Nakazaki Servigón, César, El derecho penal y procesal penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante, Lima: Gaceta Jurídica, 2017, p. 365 y ss. Volver
37.
Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 27 y ss.; Reátegui Sánchez, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 842; Nakazaki Servigón, “Problemas de aplicación de la figura del funcionario público de hecho en la doctrina judicial del subsistema de justicia anticorrupción del Perú”, art. cit., p. 365. Volver
38.
Es importante precisar que un título de habilitación nulo no es cualquier acto material de autorización para desempeñar un cargo o facultad, sino uno que tenga la apariencia de legalidad, pero que adolece de algún vicio que lo invalida. Por ello, no coincidimos con Nakazaki Servigón cuando considera como designación nula la asignación fáctica a una persona de la facultad de administrar unos fondos públicos. Nakazaki Servigón, “Problemas de aplicación de la figura del funcionario público de hecho en la doctrina judicial del subsistema de justicia anticorrupción del Perú”, art. cit., p. 370. Volver
39.
En el mismo sentido, Nakazaki Servigón, “Problemas de aplicación de la figura del funcionario público de hecho en la doctrina judicial del subsistema de justicia anticorrupción del Perú”, art. cit., p. 366. Volver
40.
Similarmente, Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 28; Gálvez Villegas, El delito de enriquecimiento ilícito, ob. cit., p. 96. Aunque Gálvez Villegas no cae en la cuenta de que esta solución se hace desde una perspectiva funcionalista que el referido autor critica por dejar estos casos en la impunidad. Volver
41.
Sala Penal Especial, Expediente N.º 10- 2001-SPE/CSJL, Lima: 29 de mayo del 2003, f. j. n.º IV.B. recuperado de <https://bit. ly/3sliD4n>. Volver
42.
El Tribunal Constitucional señaló: “Este Tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”. Tribunal Constitucional, Expediente N.º 2758-2004-HC/TC, Lima: 23 de noviembre del 2004, f. j. n.º 10. Recuperado de <https://bit.ly/3k1ZWPg>. Volver
43.
En tal sentido, Chanjan sostiene: “En teoría, por ende, si se llegase a probar que la ex primera dama asumió de facto funciones de dirección de las decisiones que se tomaron en determinada licitación pública a fin de favorecer ilícitamente a determinados postores perjudicando los intereses del Estado y, además, los otros funcionarios intervinientes y particulares le reconocían dicha potestad de facto, podría ser considerada autora de delitos de colusión o negociación incompatible”. Chanjan, Rafael, “Reflexiones en torno al ‘funcionario de facto’ en el derecho penal: a propósito del caso de la ex primera dama Nadine Heredia”, en Idehpucp, Lima: 25 de febrero del 2020. Recuperado de <https://bit. ly/3CTUcjm>. Volver
44.
Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. juez Pacheco Huancas), Casación N.º 442- 2017 Ica, Lima: 11 de diciembre del 2019, f. j. n.º 40. Recuperado de <https://bit. ly/3D3efMm>. Volver
45.
Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. juez Pacheco Huancas), Casación N.º 442-2017 Ica, Lima: 11 de diciembre del 2019, f. j. n.º 33.2. Volver
46.
Igualmente, Reyna Alfaro, “El concepto penal de funcionario público”, art. cit., p. 88. Volver
47.
Posición defendida en su tesis de magíster por Rodríguez Olave, Giovanna, El concepto de funcionario público en el derecho penal y la problemática del “funcionario de hecho” en los delitos contra la administración pública, tesis para optar el grado académico de magíster con mención en Derecho Penal, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015, p. 124 y ss. Recuperado de <https://bit.ly/3g6qDBs>. Volver
48.
En el mismo sentido, Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 30 y s.; Chanjan Documet, “El concepto de funcionario público en el derecho penal peruano y su vinculación con los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción”, art. cit., p. 9. Volver
49.
Vid. Gálvez Villegas, El delito de enriquecimiento ilícito, ob. cit., p. 90 y s.; Reátegui Sánchez, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 891. Volver
50.
Así parece ser la opinión de Arismendiz Amaya, Eliu, Manual de delitos contra la administración pública. Cuestiones sustanciales y procesales, Lima: Instituto Pacífico, 2018, p. 82. Volver
51.
Similarmente, Gálvez Villegas, El delito de enriquecimiento ilícito, ob. cit., p. 90 y s.; Reátegui Sánchez, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 891. Volver
52.
No es necesaria una forma especial, como lo pone de manifiesto Kindhäuser, Strafgesetzbuch, ob. cit., § 11, n. m.16. Volver
53.
Vid. Lemke, NomosKommentar StGB, t. 1, ob. cit., § 11, n. m. 29. Volver
54.
En ese sentido, Kindhäuser destaca que lo relevante es que las labores delegadas por su propia naturaleza estén reservadas al Estado. Kindhäuser, Strafgesetzbuch, ob. cit., § 11, n. m. 16. Volver

Suscripción 2027

AGOSTO 2026 - JULIO 2027

La revista de referencia obligatoria

Para jueces, fiscales y abogados penalistas con rigor dogmático y soluciones prácticas

Suscribirme ahora

Esta obra está bajo licencia internacional Creative Commons Reconocimiento 4.0.