Objeto de prueba y pericial del criminal compliance: ¿cómo demostrar su eficacia?

[pp. 57-86]

Paul Mendoza Vaez

Universidad Nacional Federico Villarreal

Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Máster en Derecho Penal por las universidades de Barcelona y Pompeu Fabra y en Cumplimiento Penal Normativo por la Universidad de Castilla–La Mancha. Director académico del Instituto Peruano de Compliance y miembro asociado de la World Compliance Association. Auditor líder de la ISO 37001 por AENOR e IQNet.

Sumario

1. Introducción.— 2. Objeto de prueba de los modelos de prevención: la eficacia.— 3. La pericial de compliance, carga de la prueba y derechos fundamentales de la persona jurídica.— 4. El informe técnico de la SMV.— 5. ¿Es un requisito de procedibilidad?— 6. Síntesis.— 7. Referencias.

Resumen

En vista de la implementación del paper compliance por parte de las empresas, el autor examina su uso como eximente de responsabilidad penal. Primero, justifica la eficacia de un modelo de prevención contra los delitos cometidos por las personas jurídicas. Segundo, explica cómo y con qué se deber probar las periciales compliance. Tercero, expone la naturaleza del informe técnico de la SMV y su marco de regulación. Por último, argumenta la existencia del informe técnico de la SMV como requisito de procedibilidad y formalización de la investigación preparatoria.

Palabras clave: responsabilidad penal corporativa, prácticas de buen gobierno, modelo preventivo, informe pericial, compliance

Fundamento legal: arts. 12, 17.2, 18 de la Ley N.° 30424; art. 49 del Reglamento de la Ley N.° 30424.

Recibido:15-5-23
Aprobado: 18-5-23
Publicado en línea: 1-6-23

ABSTRACT

In view of the implementation of paper compliance by companies, the author examines its use as an exemption from criminal liability. First, he justifies the effectiveness of a prevention model against crimes committed by legal entities. Second, he explains how and with what the compliance experts should be tested. Third, he exposes the nature of the SMV’s technical report and its regulatory framework. Finally, he argues the existence of the SMV’s technical report as a requirement for procedural and formalization of the preparatory investigation.

Keywords: corporate criminal liability, good governance practices, preventive model, expert report, compliance

Title: Test object and expert of the criminal compliance: how to demonstrate its effectiveness?

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Paul Mendoza Vaez

Objeto de prueba y pericial del criminal compliance: ¿cómo demostrar su eficacia?

Número 107 • Mayo 2023 • pp. 57-86

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Referencias Bibliográficas

1.
En el presente trabajo utilizaremos indistintamente los términos “compliance”, “criminal compliance”, “compliance program”, “programa de cumplimiento penal” o “modelo de prevención” para referirnos al sistema de prevención de delitos implementado en una organización; asimismo, usaremos los términos “eficaz”, “efectivo”, “idóneo” y “adecuado” para referirnos al sistema de prevención de delitos que cumple con las finalidades de su implementación —instaurar una cultura de cumplimiento de la ética y legalidad— y sirve como eximente de responsabilidad penal. Volver
2.
En palabras de García Cavero (2022), “la idoneidad del criminal compliance se debe determinar desde una perspectiva ex ante, por lo que la comisión de un delito no puede ser prueba de su falta de idoneidad” (p. 4). En la misma línea, Neira (2016) refiere que “la eficacia es relativa, en el sentido de que la comisión de un delito no implica necesariamente la ineficacia del sistema” (p. 478). Volver
3.
Sujetos apicales son las personas en altos cargos o líderes en la regulación italiana, “Soggetti in posizione apicale” regulados en el art. 5, apartado 1, letra “a”, y art. 6 del D. Leg. N.° 236/2001. Una crítica a la responsabilidad automática de la empresa cuando delinquen sus administradores la encontramos en Lascuraín (2015, p. 99 y ss.). Por su parte, la actual redacción de la Ley N.° 30424, en su art. 12, segundo párrafo, indica que “es inaplicable la referida eximente cuando el delito es cometido por los socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados, con capacidad de control de la persona jurídica; en este caso, el juez únicamente impone la medida administrativa de multa, la que puede ser reducida hasta en un noventa por ciento”. Volver
4.
El “paper compliance es la denominación que se da en el ámbito anglosajón a los planes de cumplimiento normativo puramente cosméticos”. Sobre su fenomenología y etiología, véase Frago, 2018, p. 320 y ss. Por su parte, Sieber (2013) afirma que “la autorregulación regulada o co-regulación tiene que impedir que las empresas, escudándose en programas de compliance, desarrollen programas de coartada, consistentes en blinking and winking [tapar y dejar pasar]” (pp. 100 y 101). Volver
4.
El “paper compliance es la denominación que se da en el ámbito anglosajón a los planes de cumplimiento normativo puramente cosméticos”. Sobre su fenomenología y etiología, véase Frago, 2018, p. 320 y ss. Por su parte, Sieber (2013) afirma que “la autorregulación regulada o co-regulación tiene que impedir que las empresas, escudándose en programas de compliance, desarrollen programas de coartada, consistentes en blinking and winking [tapar y dejar pasar]” (pp. 100 y 101). Volver
5.
La Sala del Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, mediante sentencia de 16 de abril del 2021, condenó a la persona jurídica de Corpesca S.A., por los delitos de soborno tipificados en el art. 250 del Código Penal, perpetrados por su gerente general durante los años 2010 y 2013. Volver
6.
La Audiencia Nacional, Sala Penal Sección 4 Madrid, mediante sentencia del 29 de setiembre del 2020, absolvió a Deloitte S.L, así como a otras empresas y personas naturales por el delito de falsedad contable. Volver
7.
Una reflexión sobre el trabajo de defensa de la auditora Deloitte y la prueba de su compliance program en el caso Bankia lo encontramos en Cortés y Solís, 2020, p. 4 y ss. Volver
8.
El Juzgado Central de Instrucción N.° 6 de Madrid, mediante Auto del 23 de marzo del 2021 recaído en las diligencias previas Procedimiento Abreviado N.° 85/2014, piezas N.° 9, decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de la persona jurídica Indra Sistemas S.A. Por su parte, la Audiencia Nacional Sala Penal Sección 4 Madrid, mediante Resolución del 8 de julio del 2021, desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y confirmó en su integridad el auto de sobreseimiento. Volver
9.
Se entiende por delito corporativo a aquel cometido por un actor corporativo. En palabras de Gómez Jara (2020), “los actores corporativos serían las personas jurídicas imputables respecto de las cuáles resulta razonable predicar una suficiente autodeterminación tan importante a los efectos de considerar que un sujeto es responsable penalmente” (p. 27). Volver
10.
La RPPJ parte del hecho cometido por una persona física, pero el fundamento de dicha responsabilidad es independiente del de dicha persona física. Por esa razón las exclusiones obedecen a razones distintas (Feijóo, 2016, p. 67). De manera similar, Gómez Tomillo (2015) establece que, resulta ineludible la exigencia de un hecho de conexión en la medida en que lógicamente sin este no hay hecho tampoco de la persona jurídica misma (p. 79). Volver
11.
Sobre esto se estaría requiriendo la constatación de la idoneidad ex ante de la conducta de la persona física para que la persona jurídica obtuviese alguna clase de beneficio asociado a aquella, aunque tal beneficio no fuese directo o inmediato, por ejemplo, por ser una posibilidad futura que, finalmente, no acaeciese (Gómez Tomillo, 2015, p. 119). De manera similar, Ragués i Vallès (2017) señala que, actuar en beneficio de una persona jurídica significa llevar a cabo alguna actividad apta para facilitar o favorecer la consecución de dichos fines. Todos aquellos comportamientos inadecuados para contribuir a la realización del objeto social o, con mayor motivo, los que vayan en contra de dicho objeto no podrán dar lugar a responsabilidad de la persona jurídica (p. 108). Volver
12.
Expone Gómez Tomillo (2015), con referencia a la regulación española, que, en primer lugar, la ley exige que la persona jurídica física actúe “en nombre” de la jurídica. Desde nuestra perspectiva, tal exigencia estaría presente cuando se cuenta con habilitación formal para actuar por la persona jurídica, por ejemplo, por medio de un acuerdo del consejo de administración de la sociedad. […] El segundo caso, cuando se actúa en nombre u omite hacerlo “por cuenta” de la persona jurídica, supone carencia de un poder formal habilitante, pero implica una actuación material del dirigente o trabajador, presente cuando un tercero, un espectador objetivo, razonablemente creería que el agente poseía autorización de la empresa. (p. 114) Volver
13.
Crítico con los estándares probatorios, Nieva Fenoll (2022) señala que en el proceso solamente podemos reconstruir trazos de realidad, pero jamás confirmarla más allá de toda duda razonable, por más que se repita la frase (p. 16). Volver
14.
Para Gómez Jara (2016), la correcta ubicación del concepto de defecto de organización se sitúa en el ámbito del injusto —cuya determinación es normalmente objetiva— dejando al ámbito de la culpabilidad el lado más personal de la responsabilidad (p. 127). Volver
15.
En palabras de Silva Sánchez (2016), resulta claro que las dinámicas de grupo internas de una persona jurídica pueden ir conformando progresivamente una realidad objetivamente favorecedora de la comisión de delitos por parte de las personas físicas que las integran. Esta realidad (estado de cosas, state of affairs) no es atribuible a una persona en concreto, sino a una sucesión difusa de personas a lo largo del tiempo (que han generado una organización defectuosa, un déficit de autorregulación o una dinámica de grupo criminógena) (p. 358) Volver
16.
En la misma línea, Artaza Varela (2013) afirma que “a la empresa se le imputa el hecho de no haber configurado adecuadamente su propio ámbito de organización, generando condiciones o factores de riesgo delictivos vinculados al mismo comportamiento colectivo y que han derivado en la promoción, facilitación o aseguramiento de una conducta delictiva en concreto por parte de uno de sus integrantes” (p. 382). Volver
17.
Refiere Gómez Jara (2020) que el equivalente funcional de la tipicidad objetiva o de la conducta no permitida de la persona física es el defecto de organización de la persona jurídica (pp. 105 y 106). Volver
18.
García Cavero (2022) refiere que, en caso la persona jurídica no haya cumplido con su incumbencia de adoptar un modelo de prevención idóneo y, por ello, no pudo contar con la información relevante para evitar oportunamente la comisión del delito, igualmente se le podrá imputar el conocimiento del delito, en la medida que esta deficiencia le es a ella atribuible (p. 140). De una opinión diferente, Bendezú Barnuevo (2021) considera que “tal vez lo más realista, antes que hablar de dolo e imprudencia empresarial en este nuevo ámbito de responsabilidad […] sea abstraer la discusión de la parte subjetiva del tipo a un plano más funcional: a saber, la valoración de la gravedad del hecho” (p. 23). Volver
19.
Refiere Silva Sánchez (2016) que el “estado de cosas antijurídico” puede conformar la base fáctica suficiente para imponer, sin vulnerar un principio del hecho (en realidad, del estado organizativo) concebido por analogía con el hecho de las personas físicas, consecuencias jurídico-penales a las personas jurídicas (p. 360). Volver
20.
La circunstancia de que las organizaciones empresariales puedan generar una cultura empresarial de fidelidad o infidelidad al derecho o expresado de otra manera, de cumplimiento o incumplimiento de la legalidad, constituye la base de su culpabilidad (Gómez-Jara, 2016, p. 107). Criticando la exigencia de culpabilidad penal de las personas jurídicas, Cigüela (2015) afirma que “es cierto que las organizaciones tienen una identidad que va avanzando con el paso del tiempo […], pero esta se produce como prestación de aquellos individuos que van conformando conjuntamente la identidad de la empresa; una identidad que, precisamente por depender de esa prestación y no ser autónoma, se manifiesta insuficiente para hablar de una culpabilidad penal” (p. 383). La misma crítica, aunque con matices, la sostiene Goena Vives (2017), para quien las personas jurídicas nunca van a poder ser sujetos libres en el sentido de la teoría del delito, no se les puede imputar la responsabilidad derivada de esa libertad. En consecuencia, no puede predicarse una culpabilidad en sentido estricto de personas jurídicas (p. 156). Volver
21.
Cabe señalar que la responsabilidad penal corporativa exige una teoría del delito propia de la persona jurídica. Así, Palma Herrera (2017) refiere que la persona jurídica, al ser una construcción normativa que carece de esa base ontológica, goza de una singularidad que impide que se prediquen de ella conceptos como la capacidad de acción o de culpabilidad en términos idénticos a como se mantienen para la persona física (p. 17). Volver
22.
Como bien apunta González Cussac (2020), en un proceso penal, a la corporación no le bastará con mostrar que tiene un programa implementado, sino que habría que comprobarse que efectivamente ha sido seguido y observado (p. 222). Volver
23.
Artículo 33 del Reglamento de la Ley N.° 30424.- Elementos mínimos […] Estando al principio de autorregulación a la que hace referencia el artículo 31, las personas jurídicas pueden complementar el modelo de prevención con los siguientes elementos: 6. Políticas para áreas específicas de riesgos; 7. Registro de actividades y controles internos; 8. La integración del modelo de prevención en los procesos comerciales de la persona jurídica; 9. Designación de una persona u órgano auditor interno; 10. La implementación de procedimientos que garanticen la interrupción o remediación rápida y oportuna de riesgos; y 11. Mejora continua del modelo de prevención. Volver
24.
Es, por tanto, responsabilidad de la alta dirección asegurarse de que existe una adecuada política de control y gestión de riesgos, incluyendo procedimientos bien documentados que define cuáles son las áreas, los departamentos y las personas que deben llevar a la práctica y ejecutar de forma efectiva los controles (Enseñat de Carlos, 2016, p. 29). Volver
25.
De manera similar, Ramos Yrigoyen et al. (2021) refieren que la política de compliance penal, al igual que el código de ética o de conducta de la persona jurídica, son elementos necesarios, transversales y deben considerarse como implícitos en todos los sistemas de gestión de compliance penal que aspire a ser adecuado (p. 18). Volver
26.
Para Gallego Soler (2014), el código de conducta es uno de los pilares básicos del programa de cumplimiento, pero no el único (p. 211). Volver
27.
Como refiere Aznar (2018), invertir en crear una cultura ética no implica, ni mucho menos, renunciar al beneficio económico. Existe correlación entre la cultura ética de una organización y su retorno al accionista (pp. 69 y 70). Volver
29.
Véase: Superintendencia del Mercado de Valores. Lineamientos para la implementación y funcionamiento del modelo de prevención (Ley N.° 30424, sus modificatorias y su reglamento). 2021, p. 13 y ss. Volver
30.
Esta herramienta es esencial para la autorregulación corporativa, para su gestión y control, generalmente empleada en el proceso de evaluación y gestión de riesgos penales, para identificar las actividades, procesos y productos más importantes de la empresa, el tipo y nivel de riesgos inherentes a estas actividades, y los factores exógenos y endógenos a estos riesgos (González Cussac, 2020, p. 226). Volver
31.
Sobre las diferentes perspectivas, véase González Cussac, 2020, p. 209 y ss. Volver
32.
De notable contundencia la crítica de Nieva Fenoll (2022), para quien la libre valoración de la prueba, con su inherente principio de adquisición, convierte en obsoleto el estudio de la carga subjetiva de la prueba, que debe darse por superado doctrinalmente (p. 13). Volver
33.
Se aclara que el derecho lo es al silencio “inocuo”, esto es, no es susceptible de surtir efectos para quien se sirve de él (Arangueña, 2019, p. 463). Volver
34.
En opinión de Simón Castellano (2020), la persona jurídica investigada también será titular, por razones de lógica elemental, de los derechos mencionados y muy singularmente podrá acogerse al principio de igualdad de armas, que le permite utilizar todos aquellos medios necesarios para enfrentarse a la acusación, incluido el derecho a no declararse culpable (p. 3). Volver
35.
“Ningún juez ni tribunal puede requerir a un miembro del equipo de defensa ad intra de una persona jurídica, como el caso del responsable de un equipo de forensic, para que entregue toda o parte de la documentación objeto de su análisis o pericia, o sus papeles de trabajo, bajo apercibimiento de delito de desobediencia” (Simón, 2020, p. 6). Volver
36.
En opinión de Simón (2020), “es menester señalar que la prohibición de requerir documentación a la persona jurídica se proyecta también a las personas físicas que trabajan para ella, ya que de lo contrario se desnaturalizaría el derecho de defensa de la primera y se truncaría el fin perseguido por la norma” (p. 5). De opinión similar es González López (2016), quien refiere que “el derecho a la no colaboración activa debe predicarse de las personas naturales que ostentan la condición de órganos de la persona jurídica” (p. 64). Volver
7.
Volver
37.
Para González Cano (2019), en estos informes son necesarios conocimientos extrajurídicos, provenientes de disciplinas como la auditoría, la criminología, la sociología de la empresa, la dirección empresarial o recursos humanos (p. 881). Por su parte, apunta Gallego Soler (2014) que no se trata de hacer una pericial en derecho, se trata de acreditar en el marco del proceso penal unas reglas técnicas, al modo que sucede, por ejemplo, con los protocolos de actuación médica para concretar la lex artis. De este modo se validará ex post la corrección del modelo de prevención, su eficacia objetiva y genérica (p. 223). Volver
38.
En ese sentido, también Leo (2022) refiere que el perito en compliance podrá incorporar matices y notas aclaratorias en el apartado de las conclusiones a modo de consideraciones adicionales. Ahora bien, las valoraciones que realice el perito habrán de estar escrupulosamente circunscritas al objeto de su actuación pericial para evitar intromisiones improcedentes en la competencia de la autoridad judicial o del tribunal juzgador (p. 127). Volver
39.
Acuerdo Plenario N.º 2-2007/CJ-116, de 16 de noviembre del 2017, f. j. n.° 9. Volver
40.
La versión traducida de este documento sería la “Ley de prácticas corruptas en el extranjero”. Volver
41.
En agosto del 2022 la United States Sentencing Comission publicó un documento recopilatorio de las principales directrices en los últimos treinta años denominado The Organizational Sentencing Guidelines. Thirty Years of Innovation and Influence. Volver
42.
Refiere Gómez de Urbina de manera crítica que la Sentencing Guidelines propició la búsqueda de otras soluciones que acercaran el sistema al modelo de responsabilidad por el control. La más conocida de estas son los acuerdos de suspensión de la acusación bajo condiciones, conocidos como Deferred Prosecution Agreements y Non-Prosecution Agreements. Sin embargo, la práctica muestra que esta solución generalmente se usa solo con las empresas más grandes o con mayor volumen de negocio, y los acuerdos son pocos en proporción a las condenas y mucho más en proporción a las diligencias de fiscalía (Ortiz de Urbina, 2019, p. 289). Volver
43.
La versión traducida de este documento se conoce como “Ley que reforma la contabilidad pública de empresas y de protección al inversionista”. Volver
44.
Un interesante análisis jurídico de este caso lo encontramos en: Carreño, 2011, p. 969 y ss. Volver
45.
La versión traducida de este documento sería “Guía de orientación relativa a la Ley Antisoborno del 2010”, expedida por el Ministerio de Justicia del Reino Unido. Volver
46.
Puede accederse a la Guía para aplicar el Marco de gestión del riesgo empresarial (ERM) de COSO: Gestión del Riesgo Empresarial — Integrando Estrategia y Desempeño. Volver
47.
La versión traducida de este documento sería “Evaluación de programas de cumplimiento Corporativo” del Departamento de Justicia de los Estados Unidos – División Criminal, siendo que en su contenido se plantean las siguientes interrogantes: “¿Está bien diseñado el programa de cumplimiento de la corporación?, ¿se está implementando efectivamente el programa de cumplimiento de la corporación? y ¿el programa de cumplimiento de la corporación funciona en la práctica?”. Volver
48.
Para Gómez Tomillo (2015), el poseer el citado certificado ciertamente puede ser un elemento de prueba significativa. Sin embargo, ni es vinculante para el juez, ni puede alterar las reglas generales de la carga de la prueba, como si de una especie de prueba tasada se tratase (p. 207). De manera similar, Matus Acuña (2013) realiza una crítica mordaz a las certificaciones como medio para demostrar la eficacia de los modelos de prevención, para quien “la certificación puede ser entendido como una suerte de ‘bula papal’, esto es, susceptible de ser comprada al precio puesto por el vendedor” (p. 151). Volver
49.
Superintendencia del Mercado de Valores. Lineamientos para la implementación y funcionamiento del modelo de prevención (Ley N.° 30424, sus modificatorias y su reglamento), 2021, p. 28. Volver
50.
Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, 2013, p. 3. Volver

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