Los delitos de omisión impropia

[pp. 83-99]

Uwe Murmann .

Universidad de Gotinga (Alemania)

Director del Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Gotinga.

Sumario

1. Introducción. 2. Nociones básicas.— 2.1. La delimitación entre los delitos de omisión propia e impropia. 2.2. La delimitación entre acción y omisión. 2.3. Causar mediante omisión. 3. La lesión de un deber de garante. 3.1. Sobre los fundamentos de los deberes de garante. 3.2. Sobre el caso de partida: ¿asunción de deberes de protección?, ¿responsabilidad del empresario?, ¿injerencia? 4. La participación del omitente en el delito de comisión.

Resumen

El artículo examina la responsabilidad penal por omisión impropia a partir de un caso real en el que un enfermero provocaba deliberadamente situaciones de emergencia en pacientes para demostrar sus habilidades de reanimación, conducta que ocasionó numerosas muertes. Tras descubrir indicios claros de esta práctica, el director médico de la clínica, en lugar de adoptar medidas para impedir su continuidad, permitió que el enfermero abandonara el centro con un certificado laboral favorable que ocultaba las sospechas existentes, lo que posibilitó su contratación en otro hospital, donde repitió los mismos hechos con un saldo aún mayor de víctimas. Sobre la base de este supuesto, el autor analiza críticamente las principales construcciones dogmáticas relativas a los delitos de omisión impropia, evaluando su capacidad para fundamentar la responsabilidad penal en casos como este. Finalmente, determina si los deberes de protección asumidos contractualmente por la clínica en favor de los pacientes fallecidos incluyen la prevención de agresiones delictivas en su contra por parte del personal médico; si la conducta del enfermero en el caso particular desborda la posición de “garante de vigilancia” de la clínica; si la expedición de un certificado laboral incompleto puede generar una posición de garante por injerencia respecto de las muertes ocurridas posteriormente en otro hospital; entre otras cuestiones de especial relevancia dogmática.

Palabras clave: omisión impropia, deber especial, deber de garante, posición de garante, garante de protección, garante de vigilancia, injerencia, centro de gravedad de la reprochabilidad, cuasi-causalidad, teoría de la evitabilidad, teoría de la disminución del riesgo, teoría de las funciones, delegación de funciones, responsabilidad del empresario, teoría subjetiva, teoría de la consideración global, teoría del dominio del hecho, teoría de los delitos de infracción de deber

Fundamento legal: §§ 13, 52, 138, 212, 221, 266 y 323c del Código Penal alemán (StGB);
§ 630 del Código Civil alemán (BGB); § 109 del Código de Comercio alemán (GewO)

1. Introducción

Las siguientes consideraciones no pretenden exponer la totalidad de los conocimientos que un estudiante debe aprender sobre los delitos de omisión impropia, sino estimular una reflexión más profunda mediante el análisis de problemas seleccionados y contribuir así a la comprensión básica, que a su vez constituye el fundamento para un aprendizaje eficaz. A modo de ilustración, se presenta el…

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Uwe Murmann .

Los delitos de omisión impropia

Número 145 • Julio 2026 • pp. 83-99

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Referencias Bibliográficas

1.
Simplificado según OLG Oldenburg, GesR 2021, 650; véase, al respecto, Brüning, ZJS 2022, 119 y ss.; Hillenkamp, MedR 2022, 637 y ss. Volver
2.
La solidez de este fundamento de legitimación es controvertida debido a su proximidad a meros imperativos morales (amor al prójimo); véase Kühl, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8.ª ed., 2017, § 18, nm. 6a. Volver
3.
En el caso de los delitos vinculados a la conducta, bajo el requisito adicional de la correspondencia en el sentido del § 13 I, in fine, del Código Penal. Volver
4.
Crítica al “criterio de la evitación del resultado” como criterio de delimitación: Freund/Rostalski, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.ª ed., 2019, § 6, nm. 11 y ss., 21 y ss. Volver
5.
Frisch, Strafrecht, 2022, § 8, nm. 19 y ss. Volver
6.
Así BGHSt 57, 28; MK-StGB-Hardtung, 4.ª ed., 2021, § 221, nm. 17. Volver
7.
Así Freund/Timm, HRRS 2012, 223, 234 y s. Volver
8.
BGHSt 36, 227; en el mismo sentido, SK-StGB-Hoyer, 9.ª ed., 2019, § 266, nm. 123; en contra Schönke/Schröder-Perron, Strafgesetzbuch. Kommentar, 30.ª ed., 2019, § 266, nm. 53; Schönke/Schröder-Bosch, StGB, § 13, nm. 1a. Volver
9.
Hilgendorf/Kudlich/Valerius-Freund, Handbuch des Strafrechts. Strafrecht. Allgemeiner Teil II, t. 3, 2021, § 59, nm. 35; Freund/Rostalski, AT, § 2, nm. 21 y s. Volver
10.
Baumann/Weber/Eisele/Mitsch, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 13.ª ed., 2021, § 21, nm. 3. Volver
11.
Discrepantes, Baumann/Weber/Eisele/Mitsch, AT, § 21, nm. 27 y s.: problema de concurso. Volver
12.
Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 2003, § 31, nm. 77 y ss.; Zieschang, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6.ª ed., 2020, nm. 47. Volver
13.
Así Brüning, ZJS 2022, 119, 125. Volver
14.
OLG Oldenburg, GesR 2021, 650, 651. Volver
15.
Para más detalles, véase Brüning, ZJS 2022 119, 124 y ss.; Hillenkamp, MedR 2022, 637, 643 y ss. Volver
16..
Brüning, ZJS 2022, 119, 125. Volver
16..
Brüning, ZJS 2022, 119, 125. Volver
17.
Por ejemplo, Zieschang, AT, nm. 47. Volver
18.
Así, en el caso de la desconexión activa de un equipo de soporte vital que provoca la muerte, de conformidad con la (posible) voluntad del paciente, se recurre en ocasiones a la figura jurídica de la “omisión por comisión” para evitar la punibilidad por comisión prevista en el § 216 del Código Penal; véase Roxin, NStZ 1987, 345, 349. Volver
18.
Volver
19.
Para más detalles, véase Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, 2001, p. 250 y ss. Volver
20.
Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, p. 165; Kahlo, FS Hassemer, 2010, 410 y ss. Volver
21.
E.A. Wolff, Kausalität von Tun und Unterlassen, 1965, p. 37. Volver
22.
BGH NStZ 2011, 31; Kühl, AT, § 18, nm. 38 y s.; Murmann, Grundkurs, Strafrecht, 7.ª ed., 2022, § 29, nm. 25. Volver
23.
Greco, ZIS 2011, 674, 675 y ss.; Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 7.ª ed., 2004, § 9, nm. 98 y ss.; Stratenwerth, FS Gallas, 1973, p. 237 y ss. Volver
24.
Véase, al respecto, Murmann, Grundkurs, § 23, nm. 106 y ss. Volver
25.
Kölbel, JuS 2006, 309, 311. La teoría de la disminución del riesgo también es rechazada por algunos defensores de la teoría del incremento del riesgo, ya que en esta última existe, al menos, una relación causal (natural), mientras que en la omisión incluso la conexión mental necesaria para la cuasi-causalidad se sustituye por la mera posibilidad incierta de evitar el resultado; véase en detalle Roxin, AT II, § 31, nm. 51 y ss. Volver
26.
Así también OLG Oldenburg, GesR 2021, 650, 656. Volver
27.
En la medida en que se parta de la base de una actuación positiva en relación con el certificado de trabajo (véase 2.2), esto no altera el resultado: dado que cabe suponer que el certificado de trabajo fue uno de los factores determinantes de la decisión de contratación, no puede ignorarse sin que ello suponga la desaparición de la muerte de los pacientes. La cuestión de si una conducta alternativa lícita (la redacción de un certificado veraz) habría dado lugar a la supresión del resultado se examina, en el caso de una actuación positiva, en el marco de la relación antijurídica. En cuanto al fondo, este examen es idéntico a la cuasi-causalidad. Volver
28.
Satzger/Schluckebier/Widmaier-Kudlich, StGB, 5.ª ed., 2021, § 13, nm. 40. Esto implica que, cuando existe una posición de garante, “automáticamente” surge un deber de garante, MK-StGB-Freund, § 13, nm. 71. Volver
29.
Por ejemplo, Kühl, AT, § 18, nm. 129; Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben/Schuster, § 15, nm. 96. Volver
30.
NK-StGB-Gaede, 5.ª ed., 2017, § 13, nm. 20; M. Köhler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1997, p. 231 y ss.; Satzger/Schluckebier/Widmaier-Kudlich, StGB, § 13, nm. 41. De forma similar, Puppe, ZStW 134 (2022), 320 y ss. Volver
31.
SK-StGB-Stein, § 13, nm. 25. Volver
32.
Baumann/Weber/Eisele/Mitsch, AT, § 21, nm. 52. Volver
33.
En resumen, Murmann, Grundkurs, § 29, nm. 30 y ss. Volver
34.
Cfr. Murmann, Grundkurs, § 23, nm. 29, 34 y ss. En diversas ocasiones se ha puesto en duda la constitucionalidad del § 13 del Código Penal a la luz del art. 103 II de la Ley Fundamental (GG); véase Baumann/Weber/Eisele/Mitsch, AT, § 21, nm. 42 y ss. El Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) (NJW 1998, 50, 56) no comparte estas consideraciones. Volver
34.
Volver
35.
En este sentido, la teoría de los deberes jurídicos complementa a la teoría de las funciones; véase, acertadamente, Frisch, Strafrecht, 2022, § 8, nm. 60; Baumann/Weber/Eisele/Mitsch, AT, § 21, nm. 57. Volver
36.
Véase, al respecto, BGHSt 2, 150, 152 y ss.; 19, 167, 168; Roxin, AT II, § 32, nm. 5. Volver
37.
Para más detalles, véase M. Köhler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1997, 210 y ss. Volver
38.
Véase Murmann, Grundkurs, § 29, nm. 38 y ss. Volver
39.
Véase Murmann, Grundkurs, § 29, nm. 58 y ss. Volver
40.
Resumen en Murmann, Grudnkurs, § 29, nm. 64. Volver
41.
Beulke, FS Geppert, 2011, 23, 33 y ss. Volver
42.
Schneider, NStZ 2007, 555 y ss. Volver
43.
Rengier, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 12.ª ed., 2020, § 50, nm. 68; Roxin, AT II, § 32, nm. 137; Frisch, FS Rogall, 2018, 132 y ss.; véase también BGHSt 54, 44, 49 y s.; 57, 42, 45 y s. * N.d.T.: Si bien, este sustantivo, se suele traducir como “referido a la actividad empresarial”, aquí se prefiere traducir como “referencia con el establecimiento”, es decir, incidir en el lugar donde se desarrolla la actividad, y no en la organización (que puede ser lucrativa —empresa— o no lucrativa). Volver
44.
BGHSt 57, 42, 46; véase también Schall, FS Kühl, 2014, 423 y ss.; Roxin, FS Beulke, 2015, 252 y ss. Volver
45.
Sin fundamentación, opinión contraria: Brüning, ZJS 2022, I 19, 126; Hillenkamp, MedR 2022, 637, 640, afirma la relación con la actividad. Volver
46.
OLG Oldenburg, GesR 2021, 650, 653. Volver
47.
OLG Oldenburg, GesR 2021, 650, 653. Volver
48.
Para más detalles, véase OLG Oldenburg, GesR 2021, 650, 654 y ss. Sin embargo, también en este caso se pone de manifiesto una vez más que la suposición de una omisión no es concluyente. Y es que la expedición de un certificado incompleto no constituye una conducta precedente, sino la propia conducta activa antijurídica. Volver
49.
BAG, NJW 2004, 2770, 2771; NJW 2001, 2995, 2996. Volver
50.
OLG Oldenburg, GesR 2021, 650, 656. Volver
51.
Brüning, ZJS 2022, I 19, 126, considera aparentemente superfluo tal nexo de fin de protección en el caso de la posición de garante por injerencia. Esto solo tiene sentido si se prescinde por completo del requisito de la antijuridicidad en la conducta precedente que da lugar al peligro. Volver
52.
OLG Oldenburg, GesR 2021, 650, 656 y ss. En contra, Brüning, ZJS 2022, 119, 125; Hillenkamp, MedR 2022, 637, 644 y s., quien destaca el carácter excepcional de esta ampliación. Volver
53.
Discrepante, Brüning, ZJS 2022, 119, 125, quien sostiene que la imputación objetiva es posible cuando la conducta del tercero que actúa con dolo “está tan específicamente vinculada al peligro inicial que ya parece tener su origen, por naturaleza, en dicho peligro”. Pero un peligro no queda incluido en el fin de protección por el mero hecho de que resulte previsible. Tal concepción sustituye la teoría del fin de protección por el principio de adecuación. Además, se pasa por alto que tal tipicidad también puede darse en la participación; esto resulta especialmente evidente en la instigación. Al asumir la imputabilidad objetiva sin una base sólida, se supone de manera incidental —y tampoco convincente— una responsabilidad por autoría (véase, al respecto, el apartado 4). Volver
54.
Análisis crítico de las distintas opiniones en Murmann, Grundkurs, § 29, nm. 93 y ss.; Murmann, FS Beulke, 2015, 181, 182 y ss. Volver
55.
Por ejemplo, Kühl, AT, § 20, nm. 230, 231. Volver
56.
Murmann, FS Beulke, 2015, 181, 183 y s.; LK-StGB-Weigend, 13.ª ed., 2020, § 13, nm. 90. Volver
57.
Rengier, AT, § 51, nm. 20 y ss. Volver
58.
Roxin, AT II, § 31, nm. 140 y ss. Sin embargo, queda excluida la responsabilidad como autor cuando la configuración del tipo delictivo exige la actuación propia o cuando el deber de garante tiene por objeto impedir la participación. Volver
59.
Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, p. 82 y ss.; Schönke/Schröder-Heine/Weißer; preliminar de los §§ 25 y ss., nm. 95 y ss. Volver
59.
Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, p. 82 y ss.; Schönke/Schröder-Heine/Weißer; preliminar de los §§ 25 y ss., nm. 95 y ss. Volver
60.
MK-StGB-Freund, § 13, nm. 269 y ss.; W. Frisch, Strafrecht, § 8, nm. 196; Murmann, FS Beulke, 2015, 181, 186 y ss. Volver
61.
Murmann, FS Beulke, 2015, 181, 192. Volver
62.
Es controvertido si la figura de la autoría indirecta por omisión es posible desde el punto de vista constructivo, Satzger/Schluckebier/Widmaier-Murmann, StGB, § 25, nm. 6. Volver
62.
Es controvertido si la figura de la autoría indirecta por omisión es posible desde el punto de vista constructivo, Satzger/Schluckebier/Widmaier-Murmann, StGB, § 25, nm. 6. Volver
63.
Hillenkamp, MedR 2022, 637, 639 y s. Volver
64.
Brüning, ZJS 2022, 119, 125 y s., opina diferente, lo que ya se desprende del hecho de que —erróneamente (véase 3.2, con nota al pie 53)— considera que las muertes son objetivamente imputables a A. Con ello se afirma, en el fondo, que A ha cumplido los requisitos del tipo, con lo que (según la interpretación restrictiva de la tipicidad) queda al mismo tiempo resuelta la cuestión de la autoría. De sus consideraciones adicionales sobre “autoría y participación” no se desprenden, lógicamente, conclusiones adicionales. Brüning omite los criterios habituales (teoría de la consideración global, dominio del hecho), lo cual es notable si se tiene en cuenta que, según estos criterios, evidentemente no se fundamentaría la autoría. Volver

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