Análisis típico de los delitos de nombramiento y aceptación indebida del cargo (Cas. N.° 418-2019 Del Santa)

Propone a la Suprema Corte, desarrollar doctrina jurisprudencial, respecto al tema: “Necesidad de precisar el elemento objetivo del art. 381 del CP, referido a que si el término ‘designación’ se subsume dentro del tipo, considerando que las normas administrativas establecen diferencias entre designación y nombramiento y, si estas diferencias causan falta de tipicidad”. Volver

“Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales”. Volver

Diccionario de la Real Academia Española —en adelante DRAE— Volver

DRAE. Volver

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El CP español es más amplio en la configuración de la conducta de nombramiento ilegal. Así, en el art. 405 se establece lo siguiente: “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”. Volver

D. Leg N.° 276 del seis de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro. Volver

Art. 58 de la Constitución de 1979, reiterado en el art. 40 de la Constitución vigente Volver

En el art. III de la Ley Marco del Empleo Público (Ley N.° 28175 del dieciocho de febrero del dos mil cuatro) se lo define como la prestación de los servicios personales, subordinada y remunerada, desempeñada por un empleado público, cualquiera fuera la clasificación que este tenga, y la parte orgánica y funcional de la gestión del empleo público. Volver

En el art. 3 f) de la Ley del Servicio Civil (Ley N.° 30057 del tres de julio del dos mil trece) se define el puesto como: “El conjunto de funciones y responsabilidades que corresponden a una posición dentro de una entidad, así como los requisitos para su adecuado ejercicio. Se encuentra descrito en los instrumentos de gestión de la entidad”. Volver

Ley N.° 30057 (denominada también Ley SERVIR) del tres de julio del dos mil trece. Volver

Es un representante político o cargo público representativo, que ejerce funciones de gobierno en la organización del Estado. Dirige o interviene en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas (art. 3.a). Volver

Es el servidor civil que desarrolla funciones relativas a la organización, dirección o toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o proyecto especial (art. 3.b). Volver

Es el servidor civil que realiza funciones directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad (art. 3.c). Volver

Es el servidor civil que realiza funciones indirectamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad (art. 3.d). Volver

Es un servidor civil que forma parte del entorno directo e inmediato de los funcionarios públicos o directivos públicos y cuya permanencia en el servicio civil está determinada y supeditada a la confianza por parte de la persona que lo designó. Puede formar parte del grupo de directivos públicos, servidor civil de carrera o servidor de actividades complementarias. Ingresa sin concurso público de méritos, sobre la base del poder discrecional con que cuenta el funcionario que lo designa. No conforma un grupo y se sujeta a las reglas que correspondan al puesto que ocupa (art. 3 e). Volver

Este principio es ratificado y desarrollado en el art. III de la Ley del Servicio Civil, en el siguiente sentido: “f) Legalidad y especialidad normativa. El régimen del Servicio Civil se rige únicamente por lo establecido en la Constitución Política, la presente Ley y sus normas reglamentarias”. Volver

En este sentido, la finalidad de la Ley del Servicio Civil es que las entidades públicas del Estado alcancen mayores niveles de eficacia y eficiencia, y presten efectivamente servicios de calidad a través de un mejor Servicio Civil (art. II). Volver

Este tipo de servidores es elegido mediante elección popular, directa y universal, como consecuencia de un proceso electoral conducido por la autoridad competente para tal fin. El ingreso, permanencia y término de su función están regulados por la Const. Pol. y las leyes de la materia. Son funcionarios públicos de elección popular, directa y universal: 1) el presidente de la República, 2) los vicepresidentes de la República, 3) los congresistas de la República y del Parlamento Andino, 4) los presidentes, vicepresidentes y consejeros regionales, y 5) los alcaldes, teniente alcaldes y regidores (art. 52 de la Ley del Servicio Civil). Volver

Es aquel cuyos requisitos, proceso de acceso, período de vigencia o causales de remoción están regulados en norma especial con rango de ley. Son funcionarios públicos de designación y remoción regulados: 1) magistrados del Tribunal Constitucional; 2) defensor del Pueblo y defensor adjunto; 3) contralor General de la República y vicecontralor; 4) presidente y miembros del Jurado Nacional de Elecciones; 5) miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; 6) director general y miembros del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura; 7) titulares, adjuntos, presidentes y miembros de órganos colegiados de los organismos constitucionalmente autónomos; 8) titulares, adjuntos y miembros de órganos colegiados de entidades que cuenten con disposición expresa sobre la designación de sus funcionarios; 9) jueces que integren el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; 10) fiscal de la Nación del Ministerio Público; 11) presidente de la Corte Suprema; 12) rectores y vicerrectores de las universidades públicas; 13) titulares, adjuntos, presidente y miembros del consejo directivo de los organismos técnicos especializados y reguladores y tribunales administrativos; 14) gobernadores y 15) aquellos señalados por norma con rango de ley, siempre que cumplan con lo dispuesto en los arts. 53 y 54 de la presente ley. Volver

Es aquel cuyo acceso al Servicio Civil se realiza por libre decisión del funcionario público que lo designa, basada en la confianza para realizar funciones de naturaleza política, normativa o administrativa. Son funcionarios públicos de libre designación y remoción: 1) ministros de Estado; 2) viceministros;3) secretarios generales de Ministerios y aquellos que por ley expresa tengan igual jerarquía; 4) titulares, adjuntos, presidentes y miembros de los órganos colegiados de libre designación y remoción; 5) gerente general del Gobierno Regional, y 6) gerente municipal. Volver

De acuerdo con el art. 263 del Reglamento de la Ley de Servicio Civil el no cumplimiento del perfil acarrea la responsabilidad administrativa que corresponde a la autoridad que decidió su incorporación. Volver

Conforme al art. 9 de la Ley SERVIR, estos son los requisitos legales: a) estar en ejercicio pleno de los derechos civiles; b) cumplir con los requisitos mínimos exigidos para el puesto; c) no tener condena por delito doloso, con sentencia; d) no estar inhabilitado administrativa o judicialmente; e) tener la nacionalidad peruana, solo en los casos en que la naturaleza del puesto lo exija, conforme a la Constitución Política del Perú y las leyes específicas, y f) los demás requisitos previstos en la Constitución Política del Perú y las leyes, cuando corresponda. Volver

Donna, Edgardo, Derecho penal. Parte especial, t. III., 3.a ed., Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2018, p. 190. Volver

Cfr. Sala Penal Permanente, Casación N.° 1749-2018 Cañete, Lima: 19 de agosto del dos mil veinte. Volver

Cfr. Manes, Vittorio, “Bien jurídico y reforma contra los delitos de la administración pública”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.° 2, Granada: 2000. Recuperado de <https:// bit.ly/3qD3eK4>. Volver

Definido como: “El régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles (art. III d de la Ley Servir). Volver

La concreción de esta idea se encuentra en el art. 77 de la Ley Servir, cuando se establece lo siguiente: “Art. 77. Límite de servidores de confianza. El número de servidores de confianza en ningún caso es mayor al cinco por ciento (5 %) del total de puestos previstos por la entidad pública, con un mínimo de dos (2) y un máximo de cincuenta (50) servidores de confianza, correspondiendo al titular de la entidad pública la determinación de la ubicación de los servidores de confianza. Este porcentaje incluye a los directivos públicos a que se refiere el art. 64 de la presente Ley”. Volver

No se requiere, por tanto, que el nombrado haya firmado documentos relacionados con su nombramiento, el contrato de servicios o haya asumido efectivamente el cargo. Volver